HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI THEO QUY ĐỊNH TẠI LUẬT THƯƠNG MẠI 2005 (SỬA ĐỔI BỔ SUNG 2017) TRONG THỜI ĐẠI 4.0

Luật sư VŨ VĂN ĐOÀN – Đoàn Luật sư TP Hồ Chí Minh

ĐT: 0979 679 178

Email: [email protected]

Bài viết tập trung phân tích về những quy định của Hợp đồng thương mại nói chung tại Luật Thương Mại 2005 (sửa đổi, bổ sung 2017) (“sau đây gọi tắt là Luật Thương Mại 2005”), đồng thời so sánh với Hợp đồng thương mại điện tử trong thời đại kinh tế toàn cầu hóa cùng với sự phát triển của mạng lưới công nghệ thông tin. Thông qua đó, chỉ ra được những điểm còn bất cập của Luật Thương Mại 2005 trong việc điều chỉnh về Hợp đồng thương mại.

Từ khóa: Hợp đồng Thương mại, Hợp đồng thương mại điện tử, Thương mại, Hợp đồng điện tử,…

Trước đây trong các hoạt động thương mại, các thương nhân thường cùng nhau gặp gỡ trực tiếp tại một địa điểm nhất định để đàm phán nhằm tiến đến việc giao kết hợp đồng. Trong thời đại công nghệ 4.0 hiện nay, các giao dịch trong các hoạt động thương mại này đã không ngừng thay đổi, công nghệ từng bước đã giúp các bên có nhiều lựa chọn trong việc hợp tác, giao kết các hợp đồng thương mại một cách thuận tiện nhưng vẫn đảm bảo tính pháp lý của các hợp đồng đã ký kết. Không thể phủ nhận rằng phương thức giao kết hợp đồng thương mại qua các phương tiện điện tử có nhiều ưu điểm nhưng cũng tiềm ẩn nhiều rủi ro về mặt pháp lý. Bài viết sẽ phân tích, so sánh đối chiếu giữa Hợp đồng thương mại truyền thống thông thường và Hợp đồng thương mại điện tử để gợi ý, chỉ ra một số bất cập còn tồn tại trong hai loại hợp đồng này.

Hoạt động thương mại diễn ra vô cùng sôi động trong thời đại kinh tế hội nhập cũng như sự phát triển không ngừng của hệ thống công nghệ thông tin trên toàn cầu hiện nay. Hoạt động thương mại là hoạt động có tác động lớn đến quá trình phát triển kinh tế toàn cầu nói chung và của mỗi quốc gia nói riêng. Tại Việt Nam, kể từ khi Luật Thương Mại 1997 được ban hành, sau đó Luật Thương Mại 2005 thay thế Luật Thương Mại 1997, các hoạt động thương mại đã có những bước phát triển nhảy vọt cả về chất lượng lẫn số lượng. Các doanh nghiệp được thành lập ngày càng nhiều dẫn đến các giao dịch thương mại cũng ngày càng đa dạng. Các giao dịch thương mại được thể hiện trực tiếp thông qua các hợp đồng thương mại. Vậy hợp đồng thương mại được hiểu như thế nào cho đúng, trước hết cần làm rõ khái niệm về hợp đồng.

Hợp đồng là một trong những chế định rất quan trọng trong hệ thống pháp luật của hầu hết các quốc gia trên thế giới. Hợp đồng tồn tại hầu hết trong các giao lưu dân sự diễn ra hàng giờ, hàng ngày trong cuộc sống xã hội. Trong quá trình giao lưu dân sự, các bên thường thoả thuận với nhau về các điều kiện, điều khoản nhất định nhằm ràng buộc quyền và nghĩa vụ của đối phương để đạt được mục đích mà mình mong muốn khi xác lập, thực hiện giao dịch với bên còn lại. Trước đây, các thoả thuận này thường được gọi là hiệp ước, khế ước.

Trong cổ luật Việt Nam các thoả thuận này đã tồn tại từ rất sớm, được cụ thể hoá thông qua các văn bản pháp luật thời bấy giờ, như theo Bộ dân luật Bắc kỳ năm 1931, tại Điều 664 quy định “hiệp ước là một hay nhiều người hợp ý nhau lại để lập ra hay chuyển đi, đổi lại hay tiêu đi một quyền lợi thuộc về vật hay về người. Khế ước là một hiệp ước của một hay nhiều người cam đoan với một hay nhiều người khác để tặng cho, để làm hay không làm cái gì”; hoặc tại Điều 653 Bộ dân luật Sài Gòn năm 1972 quy định “khế ước hay hiệp ước là một hành vi pháp lý do sự thoả thuận giữa hai người hay nhiều người để tạo lập, di chuyển, biến cải hay tiêu trừ một quyền lợi, đối nhân hay đối vật”. Sau này, các thuật ngữ như hiệp ước, khế ước ít được sử dụng, được thay thế bằng thuật ngữ hợp đồng.

Tại một số quốc gia trên thế giới, hợp đồng là một một chế định quan trọng và được quy định cụ thể thông qua những đạo luật riêng của mỗi nước. Đối với một số nước theo hệ thống dân luật (Civil law) như Cộng hoà Liên bang Đức hay Nhật Bản thì “về mặt pháp lý thì hợp đồng là một loại giao dịch dân sự thể hiện sự thống nhất ý chí của hai hoặc nhiều bên. Mục đích của hợp đồng thông thường là làm phát sinh nghĩa vụ” (Bộ Tư pháp – Viện nghiên cứu khoa học pháp lý, 1995). Còn Cộng hoà Liên bang Đức, “hợp đồng là giao dịch pháp lý hình thành từ sự thoả thuận giữa ít nhất hai bên, trong đó thể hiện ý chí của bên này đối với bên kia” (Vũ Thị Lan Anh, 2011). Một số nước “theo quan niệm của hệ thống pháp luật Common Law thì về bản chất, hợp đồng là thoả thuận ràng buộc về mặt pháp lý giữa hai bên hoặc nhiều bên (như một số định nghĩa đã đặt ra) một tập hợp các lời hứa ràng buộc về mặt pháp lí được thực hiện bởi một bên hoặc nhiều bên” (Phạm Quang Huy, 2016)  hoặc “pháp luật về hợp đồng của Singapore quy định hợp đồng là sự thoả thuận giữa hai hay nhiều bên, trong đó có một hoặc nhiều sự hứa hẹn (promines) mà việc thực hiện chúng là nghĩa vụ pháp lý bắt buộc, nếu vi phạm sẽ phải chịu chế tài” (Trần Quỳnh Anh, 2009).

Theo pháp luật Việt Nam, hợp đồng được quy định tại Bộ Luật Dân Sự năm 2015, theo đó “hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” (Điều 385) và thuật ngữ “hợp đồng” được sử dụng phổ biến trong hầu hết các văn bản pháp luật có liên quan. Luật Thương Mại 2005 không đưa ra khái niệm về hợp đồng thương mại mà quy định về hoạt động thương mại, theo đó “hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác” (Khoản 1 Điều 3). Như vậy, căn cứ theo khái niệm về hợp đồng trong Bộ Luật Dân Sự năm 2015 và bản chất pháp lý của các hoạt động thương mại, hợp đồng thương mại có thể được hiểu là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ liên quan đến hoạt động thương mại hay hành vi thương mại. Từ khái niệm này, dễ nhận thấy hợp đồng thương mại sẽ có một số đặc điểm điển hình như sau:

Thứ nhất, đối tượng của hợp đồng thương mại là các hàng hoá, dịch vụ.

Thứ hai, mục đích của các bên trong hợp đồng thương mại là sinh lợi hay lợi nhuận.

Thứ ba, chủ thể trong hợp đồng thương mại là các thương nhân.

Thứ tư, nội dung của hợp đồng thương mại không vi phạm điều cấm của luật, không trái với đạo đức xã hội. Cũng giống như hợp đồng dân sự thông thường, trong hợp đồng thương mại, các bên tham gia giao dịch trên cơ sở hoàn toàn tự do, tự nguyện cam kết, thoả thuận. Mọi cam kết không vi phạm điều cấm, không trái đạo đức xã hội.

Thứ năm, hình thức của hợp đồng thương mại. So với quy định về hình thức trong Bộ Luật Dân Sự năm 2015, hình thức của hợp đồng thương mại cũng không có nhiều sự khác biệt. Hình thức thể hiện trong hợp đồng thương mại có thể bằng lời nói, bằng văn bản hoặc xác lập bằng hành vi cụ thể.

Hiện nay, với sự phát triển ngày càng cao của hệ thống công nghệ thông tin cùng với sự hội nhập kinh tế toàn cầu, các doanh nghiệp ngày càng quan tâm và chú trọng vào việc giao dịch thương mại điện tử. Đây là hình thức giao dịch thương mại có nhiều ưu điểm như rút ngắn khoảng cách về địa lý giữa các thương nhân tham gia trong hợp đồng thương mại, nhất là các thương nhân trong nước có quan hệ sản xuất, kinh doanh với các thương nhân quốc tế.

Trong bối cảnh của sự phát triển mạnh mẽ về công nghệ kỹ thuật, cũng như trong tình hình dịch bệnh Covid 19 kéo dài như hiện nay, thì việc triển khai xác lập, ký kết Hợp đồng thương mại truyền thống theo phương thức trực tiếp của các thương nhân, doanh nghiệp đã gặp phải những khó khăn và cản trở nhất định. Tuy nhiên, việc giao thương, buôn bán, dịch vụ vẫn diễn ra thường xuyên, vì vậy, hình thức xác lập, ký kết hợp đồng thông qua phương tiện điện tử, thông điệp dữ liệu đã trở thành một phương thức không thể thiếu trong bối cảnh này. Và việc xác lập, ký kết Hợp đồng thông qua phương tiện điện tử và thông điệp dữ liệu đã tạo ra loại Hợp đồng thương mại đặc thù, đó chính là Hợp đồng thương mại điện tử. Về mặt khái niệm pháp lý, cũng tương tự khái niệm Hơp đồng thương mại nói chung, hiện chưa có bất kỳ một văn bản quy phạm pháp luật nào đưa ra khái niệm Hợp đồng thương mại điện tử cụ thể.

Một số nhà nghiên cứu đã đưa ra một số khái niệm về Hợp đồng thương mại điện tử, theo đó “Hợp đồng thương mại điện tử là hợp đồng được thiết lập dưới dạng thông điệp dữ liệu hay nói cách khác là hợp đồng có sử dụng thông điệp dữ liệu” ” (Lê Thị Kim Hoa, 2008).  Về khái niệm Hợp đồng thương mại điện tử, nhóm tác giả trong quá trình nghiên cứu đã xem xét nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau, đồng thời dựa trên nhiều khái niệm pháp lý liên quan để có thể đưa ra được một khái niệm cụ thể về Hợp đồng thương mại điện tử. Nhóm tác giả đã xem xét về khái niệm Hợp đồng nói chung tại Điều 385 Bộ Luật Dân Sự 2015 “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”, đồng thời xem xét khái niệm về Hợp đồng điện tử tại Điều 33 Luật Giao Dịch Điện Tử năm 2005 “Hợp đồng điện tử là hợp đồng được thiết lập dưới dạng thông điệp dữ liệu” để có thể đưa ra khái niệm được của Hợp đồng thương mại điện tử. Theo đó, “Hợp đồng thương mại điện tử là sự thỏa thuận giữa các bên nhằm xác lập, thay đổi hay chấm dứt các quyền và nghĩa vụ pháp lý dưới dạng thông điệp dữ liệu nhằm mục đích thực hiện các hành vi thương mại”.

Xét về mặt bản chất, thì Hợp đồng thương mại điện tử là một biến thể của Hợp đồng thương mại, vì hợp đồng này xuất phát trong lĩnh vực thương mại, nhằm mục đích thực hiện các hành vi thương mại và có đối tượng chủ thể ký kết tương đồng với Hợp đồng thương mại truyền thống. Chính vì lẽ đó mà Hợp đồng thương mại truyền thống và Hợp đồng thương mại điện tử có rất nhiều những điểm tương đồng nhau. Hai loại Hợp đồng này có nhiều đặc điểm chung, cũng như có chung về những điều kiện phát sinh hiệu lực của Hợp đồng. Cả hai loại Hợp đồng này đều phải tuân thủ tất cả các quy định của pháp luật dân sự và thương mại có liên quan, đều phải tuân thủ theo các nguyên tắc giao kết Hợp đồng được ghi nhận tại Điều 3 Bộ Luật Dân Sự 2015, như tự do giao kết nhưng không trái quy định của pháp luật, không trái đạo đức xã hội, và luôn đảm bảo việc giao kết và thực hiện Hợp đồng trên tinh thần tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng. Tuy nhiên, Hợp đồng thương mại điện tử so với Hợp đồng thương mại truyền thống cũng có những điểm khác biệt mang nét đặc thù rất riêng và có thể thấy rất rõ ràng Hợp đồng thương mại điện tử đang đóng một vai trò chủ đạo trong các giao thương đa quốc gia, đặc biệt trong bối cảnh dịch bệnh toàn cầu như hiện nay. Nhóm tác giả sẽ làm rõ những điểm chung, điểm riêng bằng những phân tích cụ thể tiếp theo sau đây.

Khi xem xét về mặt chủ thể ký kết Hợp đồng thương mại điện tử, thì cũng tương tự với Hợp đồng thương mại truyền thống, đặc điểm chung về các chủ thể của Hợp đồng thương mại điện tử là: (i) Thương nhân với Thương nhân (căn cứ theo quy định tại Điều 2.1 Luật Thương Mại 2005); (ii) Thương nhân với không phải Thương Nhân (căn cứ theo quy định tại Điều 1.3 Luật Thương Mại 2005). Tuy nhiên, ngoài các dạng chủ thể chung này ra, Hợp đồng thương mại điện tử còn có dạng chủ thể riêng như: Không Thương nhân với Không Thương nhân (Consumer to Consumer – C2C) – đây là dạng đặc biệt của loại hợp đồng này. Vì C2C là một môi trường kinh doanh chủ yếu thông qua phương tiện điện tử và trong giao dịch trực tuyến, tại môi trường kinh doanh này các cá nhân không phải là thương nhân có thể tham gia giao dịch, mua bán, trao đổi hàng hóa với nhau thông qua việc sử dụng nền tảng của một bên thứ ba tạo ra, các giao dịch có thể xoay quanh việc mua bán đồ cũ, đồ cổ hay những sản phẩm đặc biệt khác mà các cá nhân sở hữu, nhưng đó không phải là hoạt động thương mại diễn ra một cách thường xuyên của các cá nhân này. Các giao dịch C2C này đương nhiên cũng làm phát sinh Hợp đồng thương mại điện tử, dẫn đến việc Hợp đồng thương mại điện tử có thêm loại chủ thể đặc biệt này. Ngoài ra, khác với Hợp đồng thương mại truyền thống, trong Hợp đồng thương mại điện tử phải có tối thiểu ba chủ thể, ngoài những chủ thể chung như đã được liệt kê ở trên thì cần có thêm sự tham gia của chủ thể thứ ba, đó chính là các cơ quan, tổ chức cung cấp dịch vụ mạng và cơ quan chứng thực chữ ký điện tử – chủ thể này không tham gia trưc tiếp vào quá trình đàm phán, giao kết hay thực hiện hợp đồng. Nhưng họ là những chủ thể trung gian giúp cho các chủ thể còn lại có thể kết nối, trao đổi, xác lập và ký kết hợp đồng với nhau thông qua các phương tiện điện tử và thông điệp dữ liệu nhằm đảm bảo cho tính hiệu quả và giá trị pháp lý của việc giao kết và thực hiện Hợp đồng thương mại điện tử. Điều này đã tạo nên sự khác biệt khá rõ ràng giữa Hợp đồng thương mại điện tử và Hợp đồng thương mại truyền thống về mặt chủ thể.

Đối với mục đích ký kết hợp đồng, cũng tương tự với Hợp đồng thương mại truyền thống, các bên tham gia giao kết Hợp đồng thương mại điện tử phát sinh từ mục tiêu lợi nhuận, và cũng chỉ cần do một bên trong giao dịch đặt ra mục tiêu này là đủ điều kiện để nhận diện đây là Hợp đồng thương mại.

Về đối tượng của hợp đồng thì không có sự khác biệt giữa Hợp đồng thương mại truyền thống và Hợp đồng thương mại điện tử, căn cứ theo quy định tại Điều 3 Luật Thương Mại 2005, thì đối tượng của Hợp đồng thương mại điện tử là hàng hóa, dịch vụ. Tuy nhiên, có thể thấy ngoài các loại hàng hóa, dịch vụ thông thường như của Hợp đồng thương mại truyền thống, thì các loại hàng hóa, dịch vụ đặc thù của Hợp đồng thương mại điện tử còn là những sản phẩm kỹ thuật số, phần mềm, phim, sách điện tử hoặc các dịch vụ cung ứng qua mạng internet…

Về hình thức xác lập hợp đồng, có thể thấy đây là một đặc điểm khác biệt khá lớn của Hợp đồng thương mại điện tử so với Hợp đồng thương mại truyền thống. Bởi lẽ Hợp đồng thương mại điện tử được thiết lập dưới dạng thông điệp dữ liệu tương tự với hình thức của Hợp đồng điện tử nói chung được quy định tại Điều 33 của Luật Giao Dịch Điện Tử năm 2005. Thông điệp dữ liệu là dạng thông tin được tạo ra, được gửi đi, được nhận và được lưu trữ bằng phương tiện điện tử (Điều 3.5 Luật Thương Mại 2005; Điều 4.12 Luật Giao Dịch Điện Tử năm 2005). Và phương tiện điện tử là phương tiện hoạt động dựa trên công nghệ điện, điện tử, kỹ thuật số, từ tính, truyền dẫn ko dây, quang học, điện từ hoặc công nghệ tương đương (Điều 4.10 Luật Giao Dịch Điện Tử năm 2005). Xét về bản chất pháp lý, thì thông điệp dữ liệu có giá trị tương đương văn bản, và có thể thấy đây là hình thức văn bản đặc biệt, vì một thông điệp dữ liệu được xem là một văn bản nếu thông tin chứa trong thông điệp dữ liệu đó có thể truy cập và sử dụng được để tham chiếu khi cần thiết (Điều 12 Luật Giao Dịch Điện Tử năm 2005). Trong khi đó Hợp đồng thương mại truyền thống chủ yếu được xác lập dưới các hình thức thông thường tương ứng với Hợp đồng dân sự nói chung như: lời nói, hành vi, văn bản truyền thống được quy định tại Điều 24 và Điều 74 của Luật Thương Mại 2005. Từ sự khác biệt này, dẫn đến một sự khác biệt khác trong việc trình bày Hợp đồng thương mại điện tử, đó là việc sử dụng con dấu cũng như chữ ký truyền thống như trong Hợp đồng thương mại truyền thống sẽ không còn phù hợp. Mà thay vào đó, Hợp đồng thương mại điện tử sẽ sử dụng chữ ký điện tử để thay thế cho chữ ký và con dấu thông thường nói trên. Một khi chữ ký điện tử trên Hợp đồng thương mại điện tử được tạo lập theo quy trình hợp pháp thì đã có giá trị thay thế cho con dấu và chữ ký truyền thống.

Về quy trình giao kết, thì Hợp đồng thương mại điện tử được giao kết thông qua các phương tiện điện tử như hình thức trao đổi dữ liệu điện tử, chứng từ điện tử, thư điện tử (email), máy điện tín (telex), máy fax, truyền hình, điện thoại, thiết bị kỹ thuật thanh toán điện tử, mang nội bộ và liên mạng nội bộ, Internet và website. Từ đó dẫn đến các đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận giao kết hợp đồng cũng sẽ được thực hiện thông qua thông điệp dữ liệu nếu các bên không có thỏa thuận khác. Chính vì được giao kết thông qua các phương tiện điện tử như đã phân tích ở trên, đã giúp cho phạm vi ký kết Hợp đồng thương mại điện tử được mở rộng trên khắp toàn cầu. Hay nói một cách khác, Hợp đồng thương mại điện tử là loại Hợp đồng đáp ứng cho một thị trường thương mại phi biên giới – thị trường thương mại điện tử. Trong thị trường này, hoạt động thương mại có thời gian không giới hạn, các bên giao dịch đều có thể tiến hành việc giao kết Hợp đồng suốt 24 giờ/7 ngày và trong vòng 365 ngày. Ngoài ra, khi giao kết Hợp đồng, các bên hoàn toàn có quyền tự quyết đối với việc lựa chọn phương tiện điện tử cũng như toàn quyền trong việc thỏa thuận đối với những yêu cầu liên quan đến kỹ thuật, việc chứng thực chữ ký điện tử, và những điều kiện nhằm bảo đảm tính toàn vẹn, và bảo mật của Hợp đồng thương mại điện tử đó.

Về mặt nội dung của hợp đồng thì ngoài những nội dung thông thường của Hợp đồng thương mại truyền thống, nội dung của Hợp đồng thương mại điện tử cũng có những điểm khác biệt, thường thì Hợp đồng thương mại điện tử sẽ có thêm những luồng thông tin liên quan đến địa chỉ email, địa chỉ website … nhằm xác định được tính hiện hữu của các bên giao kết. Hay cần có thêm những luồng thông tin liên quan đến địa chỉ xác định nơi, ngày gửi thông điệp dữ liệu. Hoặc có những quy định về các quyền truy cập, cải chính các thông tin điện tử. Nếu Hợp đồng thương mại điện tử được giao kết thông qua phương tiện điện tử là Internet thì sẽ xuất hiện thêm nội dung quy định về việc thu hồi hay hủy một đề nghị giao kết hợp đồng. Và còn có các luồng thông tin liên quan đến cách thức để xác định các thông tin của những chủ thể giao kết như mật khẩu, mã số… Ngoài ra, các bên hoàn toàn có thể xem xét để đưa vào các thỏa thuận về yêu cầu kỹ thuật, chứng thực chữ ký điện tử, cũng như những điều kiện bảo đảm tính toàn vẹn, bảo mật trong nội dung của Hợp đồng thương mại điện tử.

Về điều kiện có hiệu lực của Hợp đồng, cũng tương tự với Hợp đồng thương mại truyền thống, để một Hợp đồng thương mại điện tử phát sinh được hiệu lực thì: (i) cần đảm bảo về năng lực trách nhiệm pháp lý của các chủ thể của Hợp đồng, (ii) các đại diện ký kết Hợp đồng cần phải đúng thẩm quyền, (iii) việc ký kết hợp đồng phải đảm bảo các nguyên tắc ký kết như đã phân tích ở trên, (iv) đối tượng của hợp đồng cần phải được phép lưu thông, (v) nội dung của hợp đồng phải phù hợp với pháp luật và không trái đạo đức xã hội và (vi) hình thức của hợp đồng phải phù hợp với quy định của pháp luật. Tuy nhiên, có thể thấy để xác định các điều kiện có hiệu lực của Hợp đồng thương mại điện tử theo các nội dung này, cũng ít nhiều có những khó khăn nhất định trong thực tiễn áp dụng, và nhóm tác giả sẽ làm rõ hơn ở mục thứ 2 của bài viết này.

Cũng tương tự với điều kiện phát sinh hiệu lực của Hợp đồng thương mại điện tử, khi xem xét về việc Hợp đồng thương mại điện tử vô hiệu, thì hoàn toàn không có sự khác biệt về các trường hợp vô hiệu của Hợp đồng thương mại truyền thống, cụ thể: (i) không đảm bảo về mặt nội dung hợp đồng hợp pháp, (ii) không đảm bảo về năng lực trách nhiệm pháp lý của chủ thể, (iii) không đảm bảo về các nguyên tắc giao kết hợp đồng, (iv) đối tượng của hợp đồng không được phép giao dịch hoặc không thể thực hiện được, và (v) không đảm bảo về mặt hình thức của hợp đồng. Đồng thời Hợp đồng thương mại điện tử cũng được áp dụng các biện pháp chế tài vi phạm hợp đồng tương đồng với Hợp đồng truyền thống theo quy định tại Điều 292 Luật Thương Mại 2005.

Về pháp luật điều chỉnh có thể thấy Hợp đồng thương mại điện tử đang được điều chỉnh rải rác bởi nhiều văn bản quy phạm khác nhau, đặc biệt là lĩnh vực của pháp luật liên quan đến các giao dịch điện tử.

Ngoài những điểm khác biệt đã được phân tích ở phần này của bài viết, thì Hợp đồng thương mại điện tử khi được xác lập trên các website thương mại điện tử hoặc email còn có rất nhiều các vấn đề khác biệt khác về các quy định liên quan đến đề nghị giao kết hợp đồng, thay đổi, chấm dứt đề nghị giao kết hợp đồng, trả lời đề nghị giao kết hợp đồng, chấp nhận giao kết hợp đồng, thời điểm và địa điểm giao kết hợp đồng hay chấm dứt đề nghị giao kết hợp đồng so với Hợp đồng thương mại truyền thống. Tuy nhiên, trong phạm vi nhỏ hẹp của bài viết này, nhóm tác giả xin phép không phân tích sâu hơn về những nội dung này.

Đối với Hợp đồng thương mại thông thường, hiện nay quy định về hợp đồng thương mại trong Luật Thương Mại 2005 còn tồn tại một số bất cập so với Bộ Luật Dân Sự năm 2015. Về mức phạt vi phạm, tại Bộ Luật Dân Sự năm 2015 các bên hoàn toàn có thể tự do thoả thuận với nhau về mức phạt vi phạm mà không bị hạn chế về mức phạt (Khoản 2 Điều 418 Bộ Luật Dân Sự năm 2015) . Tuy nhiên, Luật Thương Mại quy định về mức phạt và các bên khi thoả thuận mức phạt không được vượt quá mức phạt vi phạm theo quy định này (Điều 300 Luật Thương Mại 2005). Về nguyên tắc tự do thoả thuận, các bên hoàn toàn có thể tự do định đoạt về mức vi phạm, mặc dù việc giới hạn mức vi phạm được đặt ra là nhằm cân bằng lợi ích của các bên. Tuy nhiên trong một số trường hợp việc giới hạn này có thể hạn chế mục đích mà các bên hướng tới, bởi trong nhiều trường hợp khi các bên chấp nhận thoả thuận mức phạt vi phạm nghĩa là họ đã chấp nhận và đã biết rõ được rủi ro cũng như mục đích mà mình hướng tới. Hơn nữa, trong Luật Thương Mại quy định nếu một bên là cá nhân không phải là thương nhân khi giao dịch với thương nhân, sau đó các bên phát sinh tranh chấp mà cá nhân lựa chọn Luật Thương Mại để giải quyết (Khoản 3 Điều 1 Luật Thương Mại 2005) thì sẽ giới hạn lại mức phạt vi phạm mà các bên đã thoả thuận trước đó.

Đối với Hợp đồng thương mại điện tử, không thể phủ nhận được vai trò, tính hiệu quả và sự tiện ích của Hợp đồng thương mại điện tử trong thị trường thương mại hiện nay, tuy nhiên trên thực tế thì việc giao kết Hợp đồng thương mại điện tử cũng phát sinh những bất cập nhất định. Có thể điểm đến một số các rủi ro trong Hợp đồng thương mại điện tử mà các chủ thể gặp phải như (i) trong một số trường hợp các bên rất khó xác định được thời gian, địa điểm giao kết Hợp đồng thương mại điện tử vì vậy sẽ khá khó khăn trong việc xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng hoặc xác định được pháp luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng hay xác định cơ quan tài phán có thẩm quyền giải quyết tranh chấp phát sinh; (ii) vì không trực tiếp gặp và giao tiếp với nhau mà thông qua các phương tiện điện tử, nên các bên cũng khá khó khăn trong việc xác định được chính xác năng lực trách nhiệm pháp lý của đối tác, mà năng lực trách nhiệm pháp lý của chủ thể là một trong những điều kiện tiên quyết để xác định tính hiệu lực của hợp đồng, nếu năng lực pháp lý của chủ thể không đảm bảo thì nguy cơ dẫn đến hợp đồng vô hiệu là khá cao; (iii) việc giao kết Hợp đồng thương mại điện tử thông qua các thông điệp dữ liệu và chữ ký điện tử, nếu những thông điệp dữ liệu và chữ ký điện tử này được tạo lập ra không đúng quy trình hoặc không đảm bảo tính pháp lý hoặc khi nội dung của thông điệp dữ liệu không được đảm bảo tính toàn vẹn khó có thể truy cập thì việc các bên chứng minh bản gốc của thông điệp dữ liệu và tính hợp pháp của chữ ký điện tử sẽ vô cùng khó khăn. Điều này sẽ ảnh hưởng rất lớn đến việc thu thập và cung cấp chứng cứ cho cơ quan tài phán khi phát sinh tranh chấp và giải quyết tranh chấp liên quan; (iv) là một loại Hợp đồng cho thị trường thương mại điện tử, vì vậy các thông tin, dữ liệu của Hợp đồng, các bên đều được lưu trữ dưới dạng thông điệp dữ liệu thông qua các phương tiện điện tử, nếu vì một lý do nào đó dẫn đến hư hỏng các phương tiện điện tử thì việc mất dữ liệu có thể xảy ra, có những sự kiện có thể dẫn đến dữ liệu bị mất vĩnh viễn và không thể phục hồi, khi đó thiệt hại của các bên liên quan trong Hợp đồng thương mại điện tử là không thể đo đếm được; (v) tính bảo mật của Hợp đồng thương mại điện tử và thông tin cá nhân cũng đang là một trong những vấn đề có thể xảy ra rủi ro, khi nội dung hợp đồng hoặc thông tin của các bên có thể bị rò rỉ và không đảm bảo được tính bảo mật. Có thể thấy rõ, việc tham gia loại Hợp đồng này không chỉ có các chủ thể trực tiếp giao kết hợp đồng, mà còn có sự tham gia của chủ thể thứ ba như nhóm tác giả đã phân tích ở trên, vì vậy tính bảo mật của Hợp đồng sẽ không thể được đảm bảo cao. Ngoài ra còn có các yếu tố khác tác động như nạn tin tặc (hacker) cũng có thể xâm nhập vào các phương tiện điện tử để lấy cắp những luồng thông tin này; (vi) bên cạnh đó, một điểm yếu nữa trong quá trình giao kết Hợp đồng thương mại điện tử, đó là vì không gặp nhau trực tiếp, không bàn bạc trực tiếp cũng như việc kiểm tra các vấn đề có liên quan gặp nhiều hạn chế, vì vậy, các chủ thể rất khó xác định được danh tính thật của nhau, hoặc rất khó để xác định được độ tin cậy của nhau cũng như khó khăn trong việc xác định về năng lực hành vi và năng lực pháp luật của các chủ thể… Dẫn đến việc các bên có thể rơi vào tình huống bị lừa đảo, lừa dối khi giao dịch trên các phương tiện điện tử. Điển hình trên thực tế đã có rất nhiều trường hợp bị lừa đảo rất phổ biến như mua bán hàng hóa, thanh toán tiền và nhận hàng không đúng như thông tin, mẫu mã mà bên kia đã chào, đăng thông tin…. Cũng như gây ảnh hưởng khá lớn đến việc xác định về tính hiệu lực của Hợp đồng thương mại điện tử khi đánh giá về năng lực trách nhiệm của các chủ thể trong Hợp đồng.

Bài viết tập trung phân tích pháp lý một cách khái quát nhất về Hợp đồng thương mại truyền thống và Hợp đồng thương mại điện tử trong thời đại công nghệ 4.0. Thông qua việc so sánh, phân tích này, bài viết sẽ chỉ ra một số bất cập còn tồn tại trong hai loại hợp đồng thương mại này nhằm giúp các thương nhân nhận diện được bản chất pháp lý của chúng, giúp các bên tham gia vào giao dịch thương mại phòng tránh được những rủi ro và thực hiện đúng các cam kết của mình đối với bên còn lại trong hợp đồng thương mại.

1. Bộ Luật Dân Sự năm 2015.

2. Luật Thương Mại năm 2005, sửa đổi bổ sung năm 2017.

3. Luật Giao Dịch Điện Tử năm 2005.

4. Vũ Thị Lan Anh (2011), “Chế định hợp đồng theo pháp luật Cộng Hoà Liên Bang Đức”, Tạp chí Luật học, số 09/2011.

5. Trần Quỳnh Anh (2009), “Pháp luật về hợp đồng của Singapore”, Tạp chí Luật học, số 12/2009.

6. Bộ Tư pháp – Viện nghiên cứu khoa học pháp lý (1995), Bình luận khoa học Bộ luật dân sự Nhật Bản, NXB. Chính trị quốc gia.

7. Phạm Quang Huy (2016), “ “Consideration” theo pháp luật hợp đồng Hoa Kỳ”, Tạp chí Luật học, số 11/2016.

8. Lê Thị Kim Hoa (2008), “Hợp đồng thương mại điện tử và các biện pháp hạn chế rủi ro”, Tạp chí Luật học, số 11/2008.